심리적 지배 개념의 법적 의의와 형사법적 쟁점 검토_대법원 2015도9436 판결, 대법원 2019도3341 판결

 

심리적 지배 개념의 법적 의의와 형사법적 쟁점 검토ㅣ김혜미 (1).pdf

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심리적 지배의 범죄 규정에 관한 현행법 규정 적용에 대한 다각적 해석과 분석을 담은 논문을 소개 합니다.

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<출처> 형사정책연구 Korean Criminological Review
제34권 제3호(통권 제135호, 2023 ･가을)

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저자 : 김 혜 미* 고려대학교 형법전공 법학박사.

 

<요약>

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본 논의에서는 정신적 수단으로 심리에 위해를 가하는 ‘가스라이팅’과 ‘그루밍’에 관한 논점을
어떻게 법학적으로 포섭할지 다루고 있다. 사회적으로 큰 이슈가 되었던 몇몇 사건 이후에 이와
같은 용어가 대중적인 인지도를 얻게 되면서, 언론과 대중이 이를 범죄 해석에 활용하고 있고
일부 판결에서도 직접적인 논점으로 등장하기도 하였다. 그런데 용어 자체는 상당히 최근에 생겨
난 개념이지만, 이러한 개념은 이전에 없었던 행위를 지칭하는 용어가 아니라, 이전에는 세뇌,
심리적 압박, 심리적 장해와 같은 것으로 지칭되던 행위를 새롭게 조명하고 있는 말이라고 할
수 있다. 단순한 심리적 고통과 달리, 형법적인 시각에서 바라봤을 때 이들은 비폭력적인 수단을
이용한 범죄 유형에서 범죄 성부와 관련해서 새로운 시각을 제공하고 있다. 그런데 이와 같은
개념들은 학술적으로 합의가 되지 않았을 뿐더러 그 행위양태가 모호하여 그대로 법적 쟁점으로
삼을 수 없어 이들을 논할 수 있는 법도그마틱과 같은 구체적인 기준이 필요하다. 이들은 심리학과
같은 인접학문영역에서는 심리적 조작(psychological manipulation)에 해당한다고 할 수 있는
데, 행위가 심리적 조작 수준에 머물러서는 형법적인 의미를 가지기 어렵다. 본 논의에서는 법도
그마틱으로서의 심리적 지배 개념을 제시하면서 이른바 ‘가평계곡 살인사건’에서 논의한 바처럼
행위가 심리적 지배 수준에 이르러야 법률적 차이를 분명히 할 수 있을 것으로 보았다.
판결에서 심리적 지배라는 용어를 사용하여 직접적으로 사건을 논하지는 않지만, 강한 심리적
인 영향력을 이용하여 비폭력적인 수단으로 위해를 야기하였을 경우 범죄의 성립을 인정한 판결들
이 있다. 본 논의에서는 이러한 판결례를 분석하여 유형화함으로써 심리적 지배라는 개념을 구체
화하기를 시도하였다. 심리적 지배 개념을 구체화하자는 논의는 심정형법화로 이어질 수 있다는
비판, 형사법의 전단계화로 이어질 수 있다는 우려와 직면할 수 있다. 그러나 이는 형법이 포섭할
수 있는 행위를 넓혀 과잉 처벌하겠다는 것이 아니라, 피해자 보호를 위해 보다 적극적으로 법을
해석하고자 함에 그 목적이 있다. 또한 법리를 구체화하여 자의적인 해석 가능성을 최소화할
필요도 있다. 본 논의에서는 현행 형법 규정을 다각도로 분석하면서 심리적 지배개념을 범죄규정
에서 어떻게 포섭할 수 있을지 여러 쟁점과 가능성을 검토하였다

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<업무상 위계 위력에 의한 성희롱 성폭에 있어 주목할 내용>

 

위 논문에 따르면 심리적 지배의 형사법을 도입하기 위한 논의가 이미 구체화 되고 있습니다. 심리적 지배는 구체성과 명확성에 대한 형법적용의 다각적 검토가 필요하지만 심리적 지배가 비폭력적인 행위를 통해 착취되는 경우, 특히 범죄의 대상이 되더라도 항거하기 어려운 경우는 성립여부를 형법에서 도입하는 것을 적극 검토하고 있습니다.

 

또한 민법은 심리적 학대와 정서적 학대로 인하여 정신적 피해를 발생시킨 경우 불법행위로 인정되어 정신적 위자료 및 손해배상의 대상이 된다고 규정하고 있습니다. 또한  심리적 지배를 형사법을 도입하기 위한 논의 이미 구체화 되고 있고 심리적 지배에 의한 업무상 위력을 인정한 대법원 판결도 존재합니다(첨부서류 1 논문, 첨부서류 2 대법원 2015도9436 판결, 첨부서류 3 대법원 2019도3341 판결).

 

성폭력 범죄에서 피해자의 동의가 있었다고 할 때에는 보통 그 의미를 ‘다른 사람의 행위를 승인하거나 시인’한다는 뜻으로 사용한다. 피해자에게 이루어진 행위에 대하여 피해자의 동의가 있다는 이유로 범죄의 성립을 부정하는 이유는 그러한 행위는 피해자의 성적 자유 또는 성적 자기결정권을 침해한 것으로 보지 않기 때문이다. 그런데 피해자가 사전에 성매매에 동의하였다 하더라도 피해자는 여전히 그 동의를 번복할 자유가 있을 뿐만 아니라 자신이 예상하지 않았던 성적 접촉이나 성적 행위에 대해서는 이를 거부할 자유를 가지는 것이다. 그러므로 피해자에 대하여 이루어진 행위에 대하여 피해자의 동의가 있었는지 여부는 그 행위의 경위 및 태양, 피해자의 연령, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 볼 때 그 행위로 인하여 피해자의 성적 자유 또는 성적 자기결정권이 침해되었는지를 기준으로 삼아 구체적·개별적으로 판단하여야 한다. 이러한 법리에 따라 살펴보면, 이 부분 공소사실과 같은 피고인의 행위는 피해자에 대하여 위력으로써 추행을 한 경우에 해당한다고 볼 여지가 충분하다. 그 이유는 다음과 같다. 무엇보다도 피고인의 행위는 그 경위 및 태양, 피해자의 연령 등에 비추어 볼 때 피해자와 같은 처지에 있는 일반적·평균적 사람이 예견하기 어려운 가학적인 행위로서 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 데에서 더 나아가 성적 학대라고 볼 수 있다. 피해자가 성매매에 합의하였다 하더라도 이와 같은 행위가 있을 것으로 예상하였다거나 또는 이에 대하여 사전 동의를 하였다고 보기 어렵다. 또한 피해자가 필로폰 투약에 동의하였다 하여 이를 들어 피해자에게 어떠한 성적 행위를 하여도 좋다는 승인을 하였다고 볼 수도 없다. 피해자는 수사기관 및 원심법정에서 필로폰 투약을 한 상태에서 피고인의 행위에 적극적으로 저항할 수 없었다고 진술하고 있다. 심신미약의 상태에 있는 피해자가 원치 않는 성적 접촉 또는 성적 행위에 대하여 거부의사를 명확히 밝히지 않았다 하여 동의를 한 것으로 쉽게 단정해서는 안 됨은 물론이다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도3341 판결.)

헌법 제10조는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”라고 규정하고 있다. 자기결정권은 헌법 제10조에서 규정한 개인의 인격권과 행복추구권에 의하여 보호되는 권리이다(대법원 2009. 5. 21. 선고 2009다17417 전원합의체 판결 등 참조). 성적 자기결정권은 스스로 선택한 인생관 등을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자가 독자적으로 성적 관념을 확립하고 이에 따라 사생활의 영역에서 자기 스스로 내린 성적 결정에 따라 자기책임하에 상대방을 선택하고 성관계를 가질 권리로 이해된다(헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 99헌바40 등 전원재판부 결정 참조). 여기에는 자신이 하고자 하는 성행위를 결정할 권리라는 적극적 측면과 함께 원치 않는 성행위를 거부할 권리라는 소극적 측면이 함께 존재하는데, 위계에 의한 간음죄를 비롯한 강간과 추행의 죄는 소극적 성적 자기결정권을 침해하는 것을 내용으로 한다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도3341 판결 참조). 이 사건 피해자는 14세로서 19세 미만의 자를 일컫는 청소년성보호법상 아동·청소년에 해당한다. 국가와 사회는 아동·청소년에 대하여 다양한 보호의무를 부담한다. 국가는 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시하고(헌법 제34조 제4항), 초·중등교육을 실시할 의무(교육기본법 제8조)를 부담한다. 사법 영역에서도 마찬가지여서 친권자는 미성년자를 보호하고 양육하여야 하고(민법 제913조), 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 한 법률행위는 원칙적으로 그 사유에 제한 없이 취소할 수 있다(민법 제5조). 법원도 아동·청소년이 피해자인 사건에서 아동·청소년이 특별히 보호되어야 할 대상임을 전제로 판단해 왔다. 대법원은 아동복지법상 아동에 대한 성적 학대행위 해당 여부를 판단함에 있어 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였더라도 성적 자기결정권을 행사하여 자신을 보호할 능력이 부족한 상황에 기인한 것인지 가려보아야 한다는 취지로 판시하였고(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 참조), 아동복지법상 아동매매죄에 있어서 설령 아동 자신이 동의하였더라도 유죄가 인정된다고 판시하였다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2015도6480 판결 참조). 아동·청소년이 자신을 대상으로 음란물을 제작하는 데에 동의하였더라도 원칙적으로 청소년성보호법상 아동·청소년이용 음란물 제작죄를 구성한다는 판시(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 참조)도 같은 취지이다. 이와 같이 아동·청소년을 보호하고자 하는 이유는, 아동·청소년은 사회적·문화적 제약 등으로 아직 온전한 자기결정권을 행사하기 어려울 뿐만 아니라, 인지적·심리적·관계적 자원의 부족으로 타인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 자신을 방어하기 어려운 처지에 있기 때문이다. 또한 아동·청소년은 성적 가치관을 형성하고 성 건강을 완성해 가는 과정에 있으므로 아동·청소년에 대한 성적 침해 또는 착취행위는 아동·청소년이 성과 관련한 정신적·신체적 건강을 추구하고 자율적 인격을 형성·발전시키는 데에 심각하고 지속적인 부정적 영향을 미칠 수 있다. 따라서 아동·청소년이 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였다 하더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면, 이를 아동·청소년의 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다. 그 외 위계에 의한 간음죄가 보호대상으로 규정한 미성년자, 심신미약자, 피보호자·피감독자, 장애인 등도 나이, 정신기능 등의 장애, 행위자와 피해자 사이의 종속적인 관계 등으로 인해 피해자가 행위자를 비롯한 외부의 영향으로부터 자신을 방어하기 어렵고 성적 자기결정권 행사 과정에서 내부 정신작용이 왜곡되기 쉽다는 점에서는 앞서 본 아동·청소년의 경우와 본질적인 차이가 없다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결).

 

 

대법원&nbsp;2020. 8. 27.&nbsp;선고&nbsp;2015도9436&nbsp;전원합의체 판결.pdf

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대법원&nbsp;2019. 6. 13.&nbsp;선고&nbsp;2019도3341&nbsp;판결.pdf

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